DESMISTIFICANDO O INSTITUTO DA GUARDA: FALTA DE MATURIDADE DAS PARTES E OS PREJUÍZOS À CRIANÇA

Por Dr. Bruno Santos Espindola

Guarda Compartilhada, Guarda Unilateral, Guarda de aninhamento ou Nidação, Guarda Alternada, Residência Fixa, Alternância de Lares, Visitas, Convivência Mínima e outros, são as modalidades as quais definem a estrutura da guarda e visitas de uma criança e, infelizmente pelo desconhecimento da letra da lei ou por influências emocionais são sempre motivo de desavenças. Cabe aos operadores do direito desmistificar os diferentes conceitos e tornar compreensível a estrutura familiar no judiciário.

GUARDA x RESIDÊNCIA
Inicialmente, convém destacar alguns termos que tendem a confundir as interpretações necessárias. Bom, “guarda” nada mais é do que a responsabilidade pela criança e “residência” é a palavra usada para referendas o domicílio do menor, podendo ser alternado entre os lares ou com estabelecimento fixo. Dito isso, não se deve mais confundir as responsabilidades do pais em zelar pelo filho com a residência da criança.

GUARDA COMPARTILHADA E UNILATERAL
Pois bem, o Direito Brasileiro recepcionou 2 modalidades principais de guarda, Compartilhada e Unilateral. Na modalidade unilateral o exercício das responsabilidades parentais e tomada de decisões recai unilateral sobre um dos genitores ou responsáveis, já na estrutura compartilhada a responsabilidade pelo assistido é dividida entre os genitores. Vale ressaltar que a guarda compartilhada é regra geral pela Lei 13.058/2014, sendo que a modalidade unilateral na prática, só é implementada quando devidamente comprovado eventual risco à criança.

Vale ressaltar que quando não existe decisão judicial sobre o assunto e, verificado o interesse de ambas as partes pelo exercício da guarda da criança o ESTABELECIMENTO PRÁTICO é pela guarda compartilhada. Não é preciso que exista uma decisão judicial para informar exatamente o que a letra da lei já determina.

OUTRAS GUARDAS
A Guarda de Aninhamento ou Nidação não fora bem recepcionada no Direito Brasileiro, apesar de existir casos específicos, trata-se de situação excepcional, quando os filhos residem em um local fixo após o divórcio dos genitores, sendo visitando semanalmente pelos seus responsáveis.

No mesmo sentido a Guarda Alternada também não tem dispositivo concreto e trata-se de modalidade singular, na qual ambos os genitores exercem guardas unilaterais de formas alternadas, fazendo com que a criança se torne um peregrino entre residências. O Ministério Público, parte obrigatória nos processos de interesse de menor, rechaça com veemência tal modalidade.

Compreendida as noções de guarda, importante esclarecimento sobre o direito de visitas que é dos FILHOS e não dos pais, com a consequente compreensão sobre a residência da criança.

RESIDÊNCIA DA CRIANÇA E OS CONFLITOS COM VISITAS
A residência é apenas um “detalhe” operacional para zelar pela rotina da vida civil de uma criança, é perfeitamente possível que ambos os pais dividam as responsabilidades de uma criança (GUARDA COMPARTILHADA) e a sua residência fixa for em companhia da mãe por exemplo (ESTABELECIMENTO DE DOMICILIO FIXO) e, é justamente nesse ponto o teor dos grandes conflitos.

O fato da criança estar residindo com um dos pais não significa que este tem o “poder” de ceifar ou restringir as visitas da outra parte, percebe-se ao longo da prática que existe um grave desconhecimento não apenas da Lei mas das noções de direito básico pelas partes.

Na maioria avassaladora das decisões que tendem a regular a guarda de uma criança, é cristalino o uso da expressão “CONVIVÊNCIA MÍNIMA”, expressão literal, trata-se de um alinhamento de convivência mínima para o filho(a) que não reside em companhia daquele pai ou mãe.

É inadmissível que um dos genitores se aproveite do filho estar residindo em sua companhia para restringir o acesso daquele outro genitor, tal conduta inclusive, caso comprovada pode ser considerada como Alienação Parental e, em casos mais graves, resultar em destituição da guarda.

CONCLUSÃO
Em matéria de bom senso, é necessário que ambas as partes deixem os sentimentos de lado e visem uma sadia convivência para que os filhos não sejam prejudicados e, mais do que bom senso das partes é obrigatório que o profissional do direito seja o Advogado, Conciliador ou Magistrado atuem com pulso firme para repelir qualquer comportamento adverso, sendo ou não seu cliente.

Quando não se existe bom senso e uma comunicação clara entre genitor e genitora os efeitos são catastróficos e os maiores prejudicados são as crianças que em nada tem a ver com a discussão dos pais.

Reservando-se ao aspecto processual, o reflexo da falta de comunicação das partes resulta em Estudo Social do Caso, onde é realizado entrevista com todos os envolvidos. A guarda alternada que antes era medida excepcional torna-se uma saída muitas vezes necessária, sendo a criança obrigada a peregrinar entre os lares e, a demanda que em tese poderia durar poucos meses alastra-se durante anos pelo judiciário e os profissionais tendem a ficar desgastados com os conflitos emocionais que as partes trazem ao processo.

É preciso que exista maturidade dos genitores ao enfrentar uma demanda de guarda, é necessário que os protagonistas do direito atuem com extrema higidez e ética processual ao passo que ao judiciário, por mais ingrata que possam parecer, compete analisar friamente a situação sem deixar-se envolver por parcialidades ou vitimismo que infelizmente, presenciamos todos os dias.

Bruno Santos Espindola OAB/SC 45961

São José, 14 de maio de 2020.